Eliminado no concurso público: exame médico, investigação social e teste físico

Por Pedro de Queiroz — advogado, OAB/SC 13.903

O erro mais comum de quem é eliminado num concurso é responder à banca no terreno dela: juntar exames novos para provar que está apto, explicar que a corrida foi cronometrada errado, contar a versão de um processo criminal antigo. Quase nunca é aí que a discussão se decide. O que a Administração precisa sustentar é outra coisa — que a exigência tinha previsão em lei, que o critério estava no edital e que o ato foi motivado. A Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal ressalva, em todos os casos, a apreciação judicial dos atos administrativos, e a Súmula 684 considera inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato em concurso público. Ler o edital e o ato antes da primeira linha é por onde começa o trabalho de um advogado de direito administrativo em Florianópolis, e é o que separa o recurso que ataca o vício daquele que rediscute o que a banca já decidiu.

Este texto é para quem já viu o próprio nome na lista de eliminados, inaptos ou não recomendados e tem, na mesma semana, um prazo correndo no edital.

A Administração pode eliminar candidato no exame médico?

A aptidão física e mental é requisito legal de investidura; a eliminação exige exame oficial, critério previsto no edital e ato motivado.

Na esfera federal, o art. 5º, inciso VI, da Lei 8.112/1990 põe a aptidão física e mental entre os requisitos básicos para investidura em cargo público, e o art. 14 é direto: a posse depende de prévia inspeção médica oficial, e só pode ser empossado quem for julgado apto física e mentalmente para o exercício do cargo. Em Florianópolis, o art. 15, inciso III, da Lei Complementar municipal 063/2003 exige, para a posse, atestado de prévia aprovação de aptidão física e mental expedido por Junta Médica Oficial designada pela Prefeitura.

Ou seja: a inaptidão é hipótese que a lei prevê. O que fica sujeito a controle é o modo. Qual condição foi apontada, qual dispositivo do edital a torna incompatível, qual atribuição do cargo ela impediria e se o laudo registra isso por escrito. Requerer cópia integral do laudo e do parecer da junta costuma ser o primeiro pedido, porque sem o documento não há como discutir a motivação.

O recurso deve discutir a avaliação ou a legalidade do ato?

A legalidade. Os tribunais examinam previsão em lei, respeito ao edital e motivação do ato — não substituem a banca no juízo técnico.

A Súmula 473 do Supremo enuncia que a Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, ou revogá-los por conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. É essa ressalva final que abre a porta — e ela abre para o exame de legalidade.

Na prática, isso significa procurar coisas verificáveis. Uma exigência sem lei que a autorize. Uma cláusula de edital sem base legal. Um critério aplicado de forma diferente da que o edital descreve. Um ato que elimina sem dizer por quê. A Lei 9.784/1999 assegura, no art. 3º, inciso IV, o direito de se fazer assistir facultativamente por advogado, e no inciso II a vista dos autos e a cópia dos documentos. E o enunciado 373 do Superior Tribunal de Justiça diz ser ilegítima a exigência de depósito prévio para admitir recurso administrativo.

Fui reprovado na investigação social por responder a processo. Isso se sustenta?

O Supremo fixou em repercussão geral que cláusula de edital não pode barrar candidato só por responder a inquérito ou ação penal sem previsão legal.

É o Tema 22, julgado no RE 560.900 pelo Plenário em 6 de fevereiro de 2020. A tese: sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal.

Duas leituras erradas circulam. A tese não apaga a investigação social: exige base legal para a restrição. E não é promessa de reversão da eliminação — nenhuma tese de repercussão geral é. O que ela produz é uma pergunta objetiva: existe lei que autorize aquela restrição, e o ato se apoia em condenação definitiva ou em registro de processo em andamento? A resposta depende do edital, da norma que rege o certame e do que a Administração escreveu — por isso a cópia integral do procedimento pesa mais do que qualquer argumento genérico.

Teste físico, psicotécnico, idade e diploma: o que a lei exige de cada um?

Teste físico não dá direito a segunda chamada, salvo edital. Psicotécnico depende de lei. Limite de idade exige justificativa. Diploma, só na posse.

No Tema 335 (RE 630.733), o Supremo fixou que inexiste direito dos candidatos à prova de segunda chamada no teste de aptidão física por circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo disposição do edital em contrário. Quem foi eliminado por não comparecer ou por não completar a prova precisa, portanto, ler o edital antes de tudo: é ele que pode conceder o que a tese não concede.

O psicotécnico tem regra mais estrita. A Súmula Vinculante 44 diz que só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público — previsão no edital não substitui previsão legal. A Súmula 683 do Supremo estabelece que o limite de idade só se legitima quando justificado pela natureza das atribuições do cargo. E a Súmula 266 do Superior Tribunal de Justiça resolve uma eliminação frequente por documentação: o diploma ou a habilitação legal deve ser exigido na posse, não na inscrição.

Sou pessoa com deficiência e fiquei fora da reserva. O que dizem os tribunais?

O Superior Tribunal de Justiça sumulou que visão monocular dá direito às vagas reservadas, e que surdez unilateral não qualifica como pessoa com deficiência.

São as Súmulas 377 e 552 do Superior Tribunal de Justiça. A primeira reconhece ao portador de visão monocular o direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes. A segunda diz que o portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com deficiência para disputar essas vagas.

O par de enunciados mostra o essencial: a controvérsia é de enquadramento, e enquadramento se resolve por norma e por laudo, não por impressão da junta. Vale separar duas discussões que costumam virar uma só. Estar dentro da reserva de vagas é uma coisa. Ser apto para as atribuições do cargo, nos termos do art. 5º, inciso VI, e do art. 14 da Lei 8.112/1990, é outra. A eliminação pode vir por qualquer das duas, e cada uma se ataca com documentos diferentes.

Quanto tempo eu tenho para reagir?

O edital fixa o prazo do recurso administrativo. Na via judicial, o mandado de segurança decai em cento e vinte dias contados da ciência do ato.

Na esfera federal, salvo disposição legal específica, o art. 59 da Lei 9.784/1999 dá dez dias para o recurso administrativo, contados da ciência ou da divulgação oficial da decisão, e manda decidi-lo em até trinta dias, prorrogáveis. O art. 61 avisa que o recurso, em regra, não tem efeito suspensivo, embora a autoridade recorrida ou a superior possa concedê-lo havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação. E o art. 69 lembra que processos específicos seguem lei própria — por isso o edital e a norma do ente vêm antes.

No relógio judicial, o art. 23 da Lei 12.016/2009 extingue o direito de requerer mandado de segurança contra ato da Administração em cento e vinte dias da ciência do ato. A Súmula 632 do Supremo declara constitucional essa decadência, e a Súmula 430 acrescenta o ponto que mais custa caro: pedido de reconsideração administrativo não interrompe o prazo. O art. 5º, inciso I, veda o mandado de segurança contra ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, e a Súmula 429 ressalva que esse recurso não impede o writ contra omissão da autoridade.

Onde essa discussão corre em Florianópolis?

Depende da autoridade que assinou o ato: Varas da Fazenda Pública da Capital para atos estaduais e municipais, Justiça Federal para autoridade federal.

Concurso de universidade ou órgão federal envolve autoridade federal, e o art. 109, inciso VIII, da Constituição atribui aos juízes federais o mandado de segurança contra ato dessa autoridade — na Subseção Judiciária de Florianópolis quando ela tem sede na Capital. Atos do Estado e do Município correm na Justiça estadual, e a comarca da Capital conta com três Varas da Fazenda Pública, além do Juizado Especial da Fazenda Pública no Fórum Norte da Ilha.

Dois detalhes de competência mudam a peça inteira. O art. 83 da Constituição do Estado de Santa Catarina atribui ao Tribunal de Justiça, originariamente, o mandado de segurança contra ato de Secretário de Estado, do Governador e de outras autoridades ali listadas. E o Juizado Especial da Fazenda Pública, embora julgue causas até sessenta salários mínimos pelo art. 2º da Lei 12.153/2009, exclui o mandado de segurança no § 1º, inciso I — vedação repetida no Juizado Especial Federal pelo art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 10.259/2001. As demais frentes de contencioso com o poder público estão na página de direito administrativo.

Tomar posse por liminar resolve o problema?

Não. O Supremo afastou a teoria do fato consumado: posse obtida por decisão precária depois revogada não se mantém por tempo de exercício.

É o Tema 476 (RE 608.482). A tese: não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.

O aviso é prático: quem pede demissão de outro emprego para tomar posse por liminar assume um risco que os anos de exercício não apagam. Sobre a liminar, o art. 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009 prevê que o juiz pode suspender o ato quando houver fundamento relevante e dele puder resultar a ineficácia da medida, facultado exigir caução, fiança ou depósito; o inciso I manda notificar a autoridade coatora para informações em dez dias. A lei descreve uma possibilidade sujeita a requisitos e avaliada pelo juízo — nunca um resultado antecipável.

O prazo de validade do concurso corre contra mim?

A Constituição fixa validade de até dois anos, prorrogável uma vez, e dá prioridade ao aprovado sobre novos concursados durante o prazo do edital.

O art. 37, incisos III e IV, da Constituição fixa validade de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período, e assegura que, durante o prazo improrrogável do edital de convocação, o aprovado seja convocado com prioridade sobre novos concursados. Em Florianópolis, a LC 063/2003 repete essa validade e veda novo concurso enquanto houver candidato aprovado em certame anterior, com prazo não expirado, aguardando nomeação.

Sobre nomeação, o Supremo fixou duas teses que se leem juntas. No Tema 161 (RE 598.099), o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação — o que depende de estar efetivamente dentro das vagas e de prova disso. No Tema 784 (RE 837.311), o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior não gera automaticamente direito à nomeação de quem ficou fora das vagas, ressalvada a preterição arbitrária e imotivada, que o Supremo exige seja demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Por onde começar nos primeiros dias?

Pela data da publicação do resultado. Guarde o edital integral, o resultado publicado, o laudo ou parecer e o comprovante de ciência.

Reúna, nesta ordem: o edital completo, com anexos e retificações, e a numeração das cláusulas da fase em que você foi eliminado; a publicação do resultado, com data; o ato ou laudo que fundamentou a eliminação, e o requerimento de cópia integral, se ainda não a recebeu; os seus documentos daquela fase — exames, atestados, certidões criminais, comprovantes de entrega; e o registro das comunicações da banca, inclusive pelo sistema eletrônico do certame.

Depois, marque três datas. A da publicação do resultado, de onde corre o prazo de recurso previsto no edital, que costuma ser curto e não se confunde com o do art. 59 da Lei 9.784/1999. A da ciência do ato de eliminação, marco dos cento e vinte dias do art. 23 da Lei 12.016/2009 — que a Súmula 430 do Supremo não deixa interromper por pedido de reconsideração. E a do fim da validade do concurso, pelo art. 37, inciso III, da Constituição.

Por último, antes de escrever qualquer linha: verifique se a exigência que eliminou você tem previsão em lei, se o critério aplicado é o do edital e se o ato diz, por escrito, o motivo. São esses três pontos que a lei manda observar, e é sobre eles que a defesa se constrói.